A는 부동산중개를 직업으로 하는 B를 알게 되었고 B를 통해 자신이 가지고 있는 부동산을 매도하게 되었으며, 중개수수료로 1,000만원을 지급하기로 약정하였다. 하지만 그 과정에서 B가 사실은 공인중개사 자격이 없고 중개사사무소 개설등록조차도 하지 않았다는 점을 알게 되었는데 이러한 경우에도 약정된 중개수수료를 지급해야 하는 것일까?

공인중개사법 제9조 제1항은‘중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소중개사무소의 개설등록을 하여야 한다.’고 규정하고 있고 제48조는 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자에 대하여 ‘3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있으므로 B의 부동산중개 행위가 법을 위반한 행위라는 점에는 이론이 있을 수 없다.

다만, 위와 같이 법을 위반한 것과는 별개로 B가 실제로 부동산중개를 하여 매매가 완료되었는데 이러한 법을 위반한 중개행위에 대해 약정한 수수료를 지급해야하는지의 문제가 발생한다. 이러한 경우 위반된 법 규정의 성질에 따라 결론이 달라지게 되는데 위반된 법 규정의 성질을 ‘강행규정’으로 본다면 중개수수료를 지급할 의무가 없고, 단속규정으로 본다면 중개수수료를 지급해야 한다. 강행규정이란 당사자의 의사로 적용을 배제할 수 없고 그 위반행위의 사법상 효력에 미치는 영향도 배제할 수 없는 방식의 금지규정을 의미하여, 단속규정이란 당사자의 의사로 적용을 배제할 수는 없으나, 그 위반행위의 사법상 효력은 유효한 규정이다.

이에 대해 판례는‘공인중개사 자격이 없는 자가 부동산중개업 관련 법령을 위반하여 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정에 따라 수수료를 받는 행위는 투기적ㆍ탈법적 거래를 조장하여 부동산거래질서의 공정성을 해할 우려가 있다. 또한 부동산중개업 관련 법령의 주된 규율대상인 부동산이 그 거래가격이 상대적으로 높은 점에 비추어 전문성을 갖춘 공인중개사가 부동산거래를 중개하는 것은 부동산거래사고를 사전에 예방하고, 만약의 경우 사고가 발생하더라도 보증보험 등에 의한 손해전보를 보장할 수 있는 등 국민 개개인의 재산적 이해관계 및 국민생활의 편의에 미치는 영향이 매우 커서 이에대한 규제가 강하게 요청된다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 보면, 공인중개사자격이 없어 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 한 자에게 형사적 제재를 가하는 것만으로는 부족하고 그가 체결한 중개수수료 지급약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지하여야 할 필요가 있고, 따라서 중개사무소 개설등록에 관한 구 부동산중개업법 관련 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다.(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결)’고 판시하여 위 규정을 강행규정으로 보고 있다.

결국 A는 강행규정을 위반한 B의 부동산중개에 대한 수수료를 지급할 의무가 없는 것이다.