▲ 이성구(온리 법률사무소) 변호사

 부친이 사망한 후 자녀 3명이 부친의 건물과 그 부지로 사용하고 있는 토지를 각 지분별(1/3)로 상속하였습니다. 그런데 부친과 함께 생활하던 장남이 부친 사망 전부터 함께 살아온대로 부친이 사망하고서도 단독으로 그 건물 에서 거주하면서 생활하였습니다. 이로 인해 형제들 3명으로 각 1/3씩 등기가 이루어졌지만 장남이 단독으로 그 건물과 토지를 점유하게 된 것입니다.
 장남은 위 건물의 점유·사용으로 인한 이득 중 다른 형제들 지분에 해당하는 부분은 부당이득으로서 반환할 의무가 있음은 인정하면서도 위 토지 부분은 건물의 소유를 위하여 공유자 전원이 공동으로 점유하고 있는 것으로 장남이 단독으로 점유하고 있다고 할 수 없으므로 부당이득이 되지 않는다고 주장하고 있습니다. 과연 다른 형제들은 장남에게 부당이득을 청구할 수있을까요?
 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 이를 점유하는 것으로 볼 것이지만(대 법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결 등 참조), 법률상 원인 없이 이득하였음을 이유로 한 부당이득반환에 있어서 이득이라 함은 실질적인 이익을 가리 키는 것이므로 부동산의 점유와 부당이득반환의 전제가 되는 부동산의 사용·수익과는 구분되는 것이고(대법원 1963. 7. 11. 선고 63다235 판결 등 참조), 다른 한편 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있고 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하는 것이므로 공유물의 구체적인 사용·수익의 방법에 관하여 공유자들 사이에 지분 과반수의 합의 없이 공유자 중의 1인이 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다면 다른 공유자에 대하여는 그 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는 것이 됩니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다13948 판결 참조).
 이 사안에서, 장남은 다른 형제들과 공동상속인 중의 1인이면서도 위 건물과 토지를 단순히 점유하는 데 그치지 아니하고 위 건물에 거주함으로써 배타적으로 위 건물과 토지를 사용·수익하고 있습니다. 따라서 그 사용·수익이 공유지분 과반수의 결의에 기한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 장남은 위 건물뿐만 아니라 토지에 관하여도 그 배타적 사용·수익으로 인한 이득 중 다른 형제들 공유지분에 해당하는 부분을 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 할 것입니다.