원칙적으로 A씨의 행위는 형법상 상해죄나 폭행치상죄에 해당한다. 하지만 A씨는 교육목적으로 폭력을 행사한 것이므로 정당행위로 처벌을 받지 않을 수 있는지 문제 된다고 할 것이다. 즉, 형법 제20조는 ‘정당행위’에 관하여 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.’고 있는데 이에 해당하는지가 문제되는 것이다.

초ㆍ중등교육법 제20조 제3항은 교사는 법령이 정하는 바에 따라 학생 또는 원아를 교육한다고 규정하고, 제18조 제1항은 학교의 장은 교육상 필요한 때에는 법령 및 학칙이 정하는 바에 의하여 학생을 징계하거나 기타의 방법으로 지도할 수 있다고 규정하며, 동법시행령 제31조 제7항은 학교의 장은 법 제18조 제1항 본문의 규정에 의한 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육ㆍ훈계 등의 방법으로 행하여야 한다고 규정하고 있다. 이러한 규정들의 취지에 의하면 비록 체벌이 교육적으로 효과가 있는지에 관하여는 별론으로 하더라도 교사가 학교장이 정하는 학칙에 따라 불가피한 경우 체벌을 가하는 것이 금지되어 있지는 않다고 보여진다(헌법재판소 2000. 1. 27. 자 99헌마481 결정)는 결정을 고려하면 체벌 자체가 위법한 것은 아니다.

다만 개별적인 경우의 위법성에 대해 판례는 교사의 학생에 대한 체벌이 징계권의 행사로서 정당행위에 해당하려면 그 체벌이 교육상의 필요가 있고 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능하여 부득이 한 경우에 한하는 것이어야 할 뿐만 아니라 그와 같은 경우에도 그 체벌의 방법과 정도에는 사회관념상 비난받지 아니할 객관적 타당성이 있지 않으면 안된다.(대법원 1991. 5. 28. 선고 90다17972 판결)는 기준하에 ‘중학교 교장직무대리자가 훈계의 목적으로 교칙위반학생에게 뺨을 몇 차례 때린 정도는 감호교육상의 견지에서 볼 때 징계의 방법으로서 사회 관념상 비난의 대상이 될 만큼 사회상규를 벗어난 것으로는 볼 수 없어 처벌의 대상이 되지 아니한다.’(대법원 1976. 4. 27. 선고 75도115 판결)고 판시한 바 있다.

그러나 교사가 ○○학교 5학년생을 징계하기 위하여 양손으로 교탁을 잡게하고 길이 50cm, 직경 3cm 가량 되는 나무 지휘봉으로 엉덩이를 두번 때리고, 학생이 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 틀자 다시 허리부분을 때려 6주간의 치료를 받아야 할 상해를 입힌 경우 위 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로서 정당한 행위로 볼 수 없다(대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1456 판결)는 판례의 태도까지 고려한다면 위 사안에서 A씨처럼 고막파열까지 된 경우라면 사회상규를 벗어난 것으로 정당행위가 성립하기는 어렵다고 보인다.

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