경찰관 직무집행법 제3조는 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있고, 그 장소에서 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서·지구대·파출소 또는 출장소(지방해양경찰관서를 포함)에 동행할 것을 요구할 수 있으며, 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다고 규정하고 있다.

판례 역시 ‘임의동행은 상대방의 동의 또는 승낙을 그 요건으로 하는 것이므로 경찰관으로부터 임의동행 요구를 받은 경우 상대방은 이를 거절할 수 있을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거할 자유가 있다 할 것이고, 경찰관직무집행법 제3조 제6항 이 임의동행한 경우 당해인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있다고 하여 그 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금하는 것을 허용하는 것은 아니다.(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1240 판결).’고 판시하여 임의동행의 요건을 엄격히 해석하고 있다.

위 사안에서 갑은 임의동행에 응하지 않았으므로 영장이 없는 이상 경찰관은 더 이상 갑에게 경찰서로 가자고 요구할 수 없으며 이를 위해 물리력을 행사하는 것은 명백한 위법행위인바, 따라서 이에 저항하는 갑의 행위는 당연히 공무집행방해죄를 구성하지 않는다.

유사한 사안에서 판례는 ‘경찰관이 임의동행을 요구하며 손목을 잡고 뒤로 꺾어 올리는 등으로 제압하자 거기에서 벗어나려고 몸싸움을 하는 과정에서 경찰관에게 경미한 상해를 입힌 경우, 위법성이 결여된 행위라고 본 사례(대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결).’가 있으며, 공무집행방해죄는 공무원의 적법한 공무집행이 전제로 된다 할 것이고, 그 공무집행이 적법하기 위하여는 그 행위가 당해 공무원의 추상적 직무 권한에 속할 뿐 아니라 구체적으로도 그 권한 내에 있어야 하며 또한 직무행위로서의 중요한 방식을 갖추어야 한다고 할 것이다.

법정형이 긴급구속사유에 해당하지 않는 범죄혐의로 기소중지된 공소외인을 경찰관들이 검거하는 과정에서 그 구원을 요청받은 피고인 등의 폭행으로 공무집행이 방해되었다는 공소사실에 대하여 경찰관들이 임의동행을 거절하는 공소외인을 강제로 연행하려고 한 것이라면 이는 적법한 공무집행에 해당하지 아니하므로 강제적인 임의동행을 거부하는 방법으로서 경찰관을 폭행. 협박을 하여도 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다.(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도453 판결).‘고 판시한 바 있다. 결국 갑은 공무집행방해죄의 죄책을 지지 않게 된다.

안재영(법률사무소 유안) 변호사