일상생활에 있어서 상인이 상품을 판매할 때 상품의 광고선전에 다소의 과장이 수반되는 것은 일반적 현상이므로 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전이나 광고는 경법죄처벌법 제1조 제11호(허위광고), 양사법 제68조(과대광고 등의 금지), 의료법 제56조 제3항(과대광고 등의 금지)의 규율대상은 될지언정 사기죄는 성립되지 않는다.

이때 사회생활에 있어서 일반적으로 시인되는 정도의 선전, 광고이냐에 대해서 상거래 관행이나 신의성실의 원칙을 그 판단기준으로 삼아야 한다.  판례 역시 ‘사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말한다. 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하겠으나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5987 판결)고 판시한 바 있다.

또한 식육식당을 경영하는 자가 음식점에서 한우만을 취급한다는 취지의 상호를 사용하면서 광고선전판, 식단표 등에도 한우만을 사용한다고 기재한 경우 이러한 광고는 진실규명이 가능한 구체적인 사실인 쇠갈비의 품질과 원산지에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이라고 판시하여 사기죄의 성립을 긍정한 바 있다.(대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1561 판결)

따라서 신문보도가 사실이라면 인체공학적으로 설계되어 특히 ‘신경통환자에게 효험이 있다’는 과대광고를 통해 고객에게 시간 70만원 상당의 침대를 400만원에 판매한 사실은 사회생활에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 일반적으로 시인될 수 있을 정도의 과대광고라 볼 수 있고, 더구나 신경통환자에게 효험이 있다는 부분은 거래상 중요한 사항이므로 이와 같은 허위의 광고를 통하여 고객을 유혹한 것은 형법 제347조의 사기죄의 구성요건에 해당된다고 볼 여지가 있으므로 고소가 가능할 것이다.

안재영 변호사