형법 제307조에 의한 명예훼손죄의 구성요건을 보면 ‘공연히 사실(또는 허위사실)을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자’로 되어 있는바, 여기서 ‘공연히’라는 의미에 대해 판례는 다음과 같이 판시한 바 있다. 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말하고, 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 적시하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만, 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다.(대법원 2004. 4. 9. 2004도340 판결)

즉, 불특정인 경우에는 수의 다소를 묻지 않고 다수인인 경우에는 그 다수인이 특정되어 있다 하더라고 관계 없다는 것이 ‘공연히’의 의미인데 가해자와 그 부모님은 불특정 되었다고도 할 수 없고 또한 다수인도 아니며 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있는 사안도 아니므로 위 사안에서는 명예훼손죄가 성립할 수 없다고 할 것이다.

그리고 ‘사실의 적시’란 사람의 사회적 가치 내지 평가를 저하시키는데 충분한 사실을 지적하는 것을 말하고 반드시 악한 행위, 추행을 지적할 것을 요하지 않고 널리 사회적 가치를 해할 만한 사실이면 되지만 경제적 가치를 저하시키는 것은 신용훼손죄가 성립되므로 제외되며, 특정인의 가치가 침해될 주장이 될 수 있을 정도로 구체적일 것이 요구되고 또한 피해자가 특절될 것이 필요하다.(대법원 2003. 5. 13. 2002도7420 판결) 그러므로 구체적인 사실의 적시가 없는 단순한 모욕적인 추상적 가치판단은 모욕죄를 구성할 수 있을 뿐 명예훼손죄가 될 수 없는데 대표적으로 상대방을 경멸하기 위한 욕설 등이 이에 해당한다.

위 사안에서 가해자가 구체적인 사실을 이야기하면서 ‘사기꾼’이라는 말을 하여 상대방의 명예를 훼손하였다면 사기꾼이라는 표현은 구체적인 사실과 결부되어 전체적으로 명예훼손죄에 해당될 수 있겠지만, 말다툼 도중 경멸적인 표현으로 단순히 ‘사기꾼’이라고 말한 것이라면 명예훼손죄에는 해당하지 않는다.(대법원 1990. 9. 25. 90도873 판결)

참고로 형법은 ‘공연히 사람을 모욕한 행위’를 모욕죄로 처벌한다고 규정하고 있으므로 위에서 살펴본 바와 같이 공연성의 요건이 충족되지 않는 이 사안에 있어서는 명예훼손죄뿐 아니라 모욕죄도 성립되지 않는다. 따라서 가해자는 아무런 형사책임을 부담하지 않게 된다.

안재영 변호사