최근의 판례는 이혼의 효력발생 여부에 관한 형식주의 아래에서의 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어, 협의이혼에 있어서의 이혼의 의사는 법률상의 부부관계를 해소하려는 의사를 말한다 할 것이므로, 일시적으로나마 그 법률상의 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상, 그 협의이혼에 다른 목적이 있다 하더라도 양자간에 이혼의 의사가 없다고는 말할 수 없고 따라서 그 협의이혼은 무효로 되지 아니한다 할 것이다(대법원 1993. 6. 11. 선고 93므171 판결)라고 판시한바 있다. 즉, 이혼의 의사는 법률상의 부부관계를 해소하려는 의사를 말하는 것이지 실제로 부부간에 최종적으로 갈라서기로 하는 내심의 의사를 의미하는 것은 아니라는 취지인 것이다.

다만, 판례는 협의 이혼계를 제출하였는데도 당사자간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사는 없이 단지 강제집행의 회피기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다고 할 것이다(대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712 판결)라고 판시하여 그 예외를 인정하는 듯한 판시를 한 사실이 있으나 실제로 이와 같은 예외가 인정되어 이혼신고가 무효로 된 사례는 찾아보기 어렵다.

따라서 이혼의 합의가 없었다는 이유로 위 이혼을 효력을 부정할 수는 없을 것이다. 하지만 남편의 감언이설에 속아서 위와 같은 이혼신고를 하게 되었다는 이유로 이혼을 취소할 수 있는지 문제될 수 있는데(민법 제838조) 이 경우에는 협의이혼 당시 남편이 A씨를 속이고 협의이혼 하여 다른 여자와 혼인할 의도로 위와 같이 협의이혼을 하였을 경우에 사기가 문제될 것으로 보이고 만약 남편이 이혼을 하고 난 후에 새로운 여자관계를 맺게 되어 재혼을 하게 된 것이라면 사기에 의한 이혼이라고 할 수는 없을 것이다. 만일 사기로 인하여 이혼의 취소가 인정된다면 원래의 혼인은 부활하고 재혼은 중혼으로 되어 A씨는 남편의 새로운 혼인신고를 중혼으로 취소 청구할 수 있게 된다.

결국 위 사안에서 A씨는 인혼의사가 없었음을 누구나 납득할 만한 충분한 증거를 입증하여 위 이혼을 무효화시키거나, 그렇지 않으면 이혼 당시 남편에게 다른 여자와 혼인할 의도가 있었다는 사실을 입증하여 위 이혼을 취소시킬 수 있을 것이다.

안재형 변호사