A는 B회사로부터 신축상가건물을 분양받았는데, B회사는 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단오락타운을 조성·운영하고 전문 경영인에 의한 위탁경영을 통해 분양계약자들에게 월 100만원 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하였고, 분양계약체결 시에도 이러한 광고 내용을 설명하였다. 다만, 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않았으나, B회사의 위 상가에 대한 임대운영현황을 보면 위 광고내용과 다소 다를 뿐만 아니라 수익도 위 금액에 훨씬 미치지 못하고 있다. 이 경우 A는 허위·과장광고를 이유로 위 분양계약을 취소할 수 있을까?
  민법 제110조는 ‘①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수있다. ②상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.’라고 규정하고 있다. 그러므로 사기에 의한 의사표시는 취소할 수 있고, 만일 B회사의 분양광고가 민법 110조에서 규정하는 사기에 해당한다면 그에 따라 계약취소가 가능할 것이다.
  위와 유사한 사안에서 판례는 ‘상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성ㆍ운영하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 분양계약자들에게 일정액 이상의 수익을 보장한다는 광고를 하고, 분양계약 체결시 이러한 광고내용을 계약상대방에게 설명하였더라도, 체결된 분양계약서에는 이러한 내용이 기재되지 않은 점과, 그 후의 위 상가 임대운영경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 광고 및 분양계약 체결시의 설명은 청약의 유인에 불과할뿐 상가 분양계약의 내용으로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 분양 회사는 위 상가를 첨단 오락타운으로 조성·운영하거나 일정한 수익을 보장할 의무를 부담하지 않는다. 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이고, 또한 용도가 특정된 특수시설을 분양받을 경우 그 운영을 어떻게 하고, 그 수익은 얼마나 될 것인지와 같은 사항은 투자자들의 책임과 판단 하에 결정될 성질의 것이므로, 상가를 분양하면서 그 곳에 첨단 오락타운을 조성하고 전문경영인에 의한 위탁경영을 통하여 일정 수익을 보장한다는 취지의 광고를 하였다고 하여 이로써 상대방을 기망하여 분양계약을 체결하게 하였다거나 상대방이 계약의 중요부분에 관하여 착오를 일으켜 분양계약을 체결하게 된 것이라 볼 수 없다(대법원 2001. 5. 29 선고 99다55601 판결 손해배상)고 판시하였다.
  따라서 A가 위 분양선전광고를 이유로 계약을 취소하기는 쉽지 않을 것으로 보인다. 참고로 어느 정도의 허위·과장 광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는지에 관하여 형사판례는 ‘사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는 바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.(대법원 2002. 2. 5 선고 2001도5789 판결 사기)고 판시한 바 있다.