민법에서는 부동산점유취득시효에 관하여, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으며(민법 제245조 제1항), 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및공연하게 점유한 것으로 추정한다고 규정하고 있다. (민법 제197조 제1항).
따라서 원칙적으로 B는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 일견 점유취득시효를 주장할 수 있는 것으로 보인다. 하지만 우리 판례는 이러한 경우 B가 점유하고 있는 면적이 어느 정도인지에 따라 그 판단을 달리하고 있다.
건물을 건축하면서 통상 있을 수 있는 시공 상 착오정도를 넘어 상당한 정도로 인접 토지를 침범한 경우, 그 침범 부분토지에 대한 건물건축주의 점유성질에 관하여 판례를 보면, 자신소유의 대지상에 건물을 건축하면서 인접토 지와의 경계선을 정확하게 확인해보지 아니한 탓에 착오로 건물이 인접토지의 일부를 침범하게 되었더라도 그것이 착오에 기인한 것인 이상 그것만으로 그 인접토지의 점유를 소유의 의사에 기초한 것이 아니라고 단정할 수는 없다고 할 것이나, 일반적으로 자신소유의 대지상에 새로 건물을 건축하고자 하는 사람은 건물이 자리 잡을 부지부 분의 위치와 면적을 도면 등에 의하여 미리 확인한 다음 건축에 나아가는 것이 보통이라고 할 것이므로 그 침범면 적이 통상 있을 수 있는 시공 상의 착오정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 당해건물의 건축주는 자신의 건물이 인접토지를 침범하여 건축된다는 사실을 건축당시에 알고 있었다고 보는 것이 상당하고, 이 경우 그침범으로 인한 인접토지의 점유는 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 점유라고 할 수 없다(대법원 2009.2.14. 선고 2009다1078 판결)는 것이 판례의 태도이다.
즉, 원칙적으로 토지를 점유하고 있는 자는 민법 제197 조 제1항에 따라 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되어 점유취득시효의 완성을 주장할 수있지만, 예외적으로 점유하고 있는 면적이 시공 상의 착오정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 점유 취득시효의 완성을 주장할 수 없는 것이다.
따라서 위 사안에서도 B의 대지면적이 46㎡에 불과함에도 1층 바닥면적56.46㎡인 건물을 신축하여 甲의 토지 19 ㎡를 침범하였다면 이는 단순히 시공 상의 착오정도로 볼수 없어, 그러한 침범사실을 알았다고 보아야 할 것이다.
결국 B의 위 침범부분에 대한 점유는 소유의 의사가 없는 타주점유로서 점유취득시효의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이므로 B는 A에게 토지 사용료를 지급하거나 건물을 철거해야 할 것이다.
안재영 변호사
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